第三,将争案型的行为特征与以暴力、胁迫强奸妇女的共同特征进行比较,判断以其他手段的奸淫行为是否符合暴力、胁迫强奸的共同特征,即是否与其属于同类。
在一国的法律治理中,法的实施通常会运用压制性资源和引导性资源来加以保障。(3)根据社会治理法所要规范的不同领域的社会事务,其基本内容还包括社会治理事务的法律规范,具体又可分为公共服务保障法律制度(包括公共教育服务法、公共医疗卫生服务法、就业公共服务法、社会保障服务法等),社会矛盾预防化解法律制度(包括人民调解法、行政调解和行政裁决法、司法调解法、行政复议法、仲裁法、信访法等),公共安全保障法律制度(包括食品药品安全保障法、生产安全保障法、防灾减灾救灾法、社会治安法、网络信息安全法、国家安全法等)以及社会组织管理等其他社会事务治理的法律制度。
这一方面需要政府加强对社会的管理,另一方面也需要在社会基层发挥社会组织及广大公民自我管理的积极作用,从而分担治理任务、提升治理效能,实现政府与社会的良性互动。村委会、居委会等基层自治组织协助基层政府处理本区域内的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安。这是十八大以来党中央提出的法治社会建设的新内涵,是对以往只对公民提出守法要求的突破和拓展。四中全会《决定》提出:国家和社会治理需要法律和道德共同发挥作用。(21)组成社会单元的各方主体(包括组织和个人)在社会生活中形成千丝万缕、相互交织的社会关系,不可能是各自封闭孤立的存在,政府与其他社会成员具有密不可分的社会联系。
(18)参见江必新、王红霞:《法治社会建设论纲》,《中国社会科学》2014年第1期。新中国成立以来,在相当长时期内,我国社会管理的主体单一,政府统揽社会管理,社会组织在社会管理中的作用十分有限。例如,财产取得(合法性)的占有学说、劳动学说、资本学说,合同法上的要约与承诺学说,刑法上的罪刑法定学说等。
其实,强调民族性并不是要排斥其他国家的学术研究成果,而是要在比较、对照、批判、吸收、升华的基础上,使民族性更加符合当代中国和当今世界的发展要求。[69]《辞海》对法理的解释是:形成某一国家法律或其中某一部门法律的基本精神与学理。[134]转引自沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第11~12页。[1] 据考证,第一次在学科意义上使用jurisprudence的是英国思想家边沁。
有的把法理这个概念拆分为法与理两个字,说明作者并未把法理作为法理学的核心概念(范畴)对待。原注为《布莱克法律辞典》,英文版,西方出版公司1979,第5版,第767页。
[155]参见江伟、吴泽勇:证据法若干基本问题的法哲学分析,《中国法学》2002年第1期。人的一切实践活动无不是为了把客观存在的对象改造成为满足人类自身需要的事物。[14]参见李达:《法理学大纲》,法律出版社1984年版,第13~14页。(3)法理蕴含于一部法律的基本原则和一般规定之中。
法治中国是法治国家的升级版,也是中国法治现代化的前进方向。法理学的研究对象是一般法,但它的内容不是关于一般法的全部问题,而仅仅是包含在一般法中的普遍问题和根本问题。具体而言,法理学研究的主要问题包括:(1)什么是‘法?‘法以什么形式存在?我们在哪里能够找到‘法?(2)法为什么有效?它为什么具有强制性?(3)我们如何看待法的本质和价值?(4)法有什么作用?它要达到什么目的?法是可有可无的吗?(5)法是为谁服务的?法与道德、正义、政治、社会实践或者与赤裸裸的暴力之间有什么联系?法在多大程度上体现公正或者能够体现公正?(6)谁(有权)创制法?法是怎样适用和发展的?我们为什么应当遵守法律?[18] 此外,李龙、朱景文、徐显明、张恒山、刘作翔、葛洪义、付子堂、卓泽渊、孙笑侠、刘星、陈林林等老中青法学家也都发表过关于法理学性质和研究对象的类似或近似的观点。【致谢】值本文发表之际,作者要特别感谢《清华法学》主编车丕照教授和编辑部主任徐雨衡副编审的热情约稿和高品位学术交流以及对文稿的审阅。
因此,本案原、被告之间的民间借贷法律关系明确,被告对该借款应当予以归还,王克祥和中建公司自愿为陈晓富借款提供担保,应承担本案连带清偿责任。西方法治文明,如同中华法治文明一样,有许多跨越时空的理念、制度和方法。
[65]又如我国台湾地区学者杨仁寿认为:法理又称为条理,系指事物之当然道理而言,在外国或称一般原则(general principle of law)或事物之本质(nature der Sache)。不习法理,无以效职,[46]把熟谙法理作为选拔官员的重要条件之一。
(二)部门法学研究的法理化 法理学中心主题的法理定位必将牵动部门法学法理化,或如一些学者所说的部门法学哲理化。第二,作为最一般地研究法律的法律科学的一个分支,有别于某一特定法律制度的规定、阐述、解释、评价和应用,是对法律的一般性研究,着重于考察法律中最普遍、最抽象、最基本的理论和问题。例如,第二次世界大战之后,对于如何处置战败国的战犯,需不需要通过法庭审判,颇有争议。[162]江国华的《宪法哲学导论》。[52]夫法者,所以兴功惧暴也。[94]〔古希腊〕亚里士多德:《尼各马可伦理学》,廖申白译注,商务印书馆2009年版,第143页。
法理型法治思维是基于对法治的信仰和尊崇,自觉运用法治理念、法治原理、法律原则、法律规则、法律逻辑而进行的思维,体现为:人们出于对法治的信念而在行动中转化成了常态化思维方式和行为方式,习惯于在法治之下、而不是法治之外、更不是法治之上想问题、作决策、办事情。第三款规定:在前一款的情况下,法官应依据公认的学理和惯例。
不具有合法性的权力不值得任何人予以尊重,它所发出的任何指令都是无效的,不能引起任何服从的义务。断狱得情,号居前代十二。
以法理为中心主题的法理学,必将推进法理学乃至整个法学对古今中外法学及相关学科经典作品的系统而深入的研究,因为法学及相关学科的经典著作对法理要素的研究和凝练,构成了我们今天开展法理研究的学术起点,从经典著作中可以获得用之不尽的营养。民事主体行使权利时,应当履行法律规定的和当事人约定的义务。
[136]韦伯认为,法理型政治统治是最具合法性、合理性、权威性的政权,是现代国家的标本。法理的历史遭遇所产生的影响尚未彻底清除,在许多法理问题上人们依然心有余悸。[78]参见郑玉波著、黄宗乐修订:《民法总则》,(台湾地区)三民书局2004年版,第46页。[117]可见,法理因为其自身具有的正当性的价值、原则、理念,而具有对国家政策、立法决策、法律法规、司法解释、具体案件、人的行为等进行价值评判或证成的功能。
这说明法律上明示的权利只是权利的一个不完全的清单,除了既有的权利之外,还有其他将有的、应有的权利。[80]参见前注[1],张文显书,第72~73页。
而在成文法国家,法律原则通常是由国家立法机关在法律、法律解释或法律说明中确定的,也有一些法律原则是在司法解释中阐述的。[71]参见孙国华主编:《马克思主义法理学研究关于法的概念和本质的原理——兼论法是理与力的结合,理是基本的,力是必要的》(第二版),群众出版社2007年版,第200页。
这些权利要靠法律推理来发现、拾取和确认。See Ronald Dworkin, Law' s Empire, The Belknap Press of Harvard University Press, 1986, pp.15~20. [103]张明楷:实质解释论的再提倡,《中国法学》2010年第5期,第51页。
[8]〔美〕德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第83页。[3]《牛津法律大辞典》指出:法理学一词包括多种含义。[72] 对法理解读较多的是民法学家。从此以后,在英美法系各国便有了法理学(jurisprudence)的正式学术称谓。
所以,哲学家们往往用批判来修饰和表征反思,将反思叫做批判的反思。但是在我看来,对于任何一个有志于从事公众生活的法律系学生来说,它是一门基础课。
[99]〔美〕庞德:《通过法律的社会控制法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第55页。它所处理的主要是法律的一般思想,而不是法律的具体知识。
第二,法治中国是形式法治与实质法治相统一。原注为L. B. Curzon, A Dictionary of Law, Macdonald And Evans, p.203. [23]转引自同上,第28页。
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